Φραγμό στις πρακτικές νόθευσης του ανταγωνισμού και των «στημένων» δημοσίων συμβάσεων, στις οποίες καταφεύγουν ορισμένοι αναθέτοντες φορείς κάνοντας χρήση της σχετικής ευελιξίας που παρέχει το εθνικό και ενωσιακό δίκαιο, επιδιώκει να θέσει η Ενιαία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ).
Η ανεξάρτητη αρχή, επιδιώκοντας να μειώσει τον υπέρογκο αριθμό των συμβάσεων με απευθείας ανάθεση ή με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, με εγκύκλιό της υπενθυμίζει στις χιλιάδες αναθέτουσες αρχές ότι οι φράσεις «υπό την επιφύλαξη του ενωσιακού δικαίου» και «κατά παρέκκλιση του νόμου 4412/2016», που χρησιμοποιούν για να «δικαιολογήσουν» κάποια αθέμιτη πρακτική, πρέπει να είναι περιορισμένες.
Σύμφωνα με την ΕΑΔΗΣΥ, στους νόμους που αφορούν εταιρείες του Δημοσίου ή του ευρύτερου δημόσιου τομέα συχνά περιέχονται διατάξεις, με τις οποίες εξουσιοδοτείται η διοίκηση αυτών να καταρτίσει Κανονισμό, ο οποίος μπορεί να περιλαμβάνει ρυθμίσεις για έργα, προμήθειες και υπηρεσίες, κατά παρέκκλιση του νόμου 4412/2016, υπό την προϋπόθεση ότι οι ρυθμίσεις αυτές είναι συμβατές με το ενωσιακό δίκαιο. Ο νομοθέτης, σε τέτοια σχήματα, επιδιώκει την ισορροπία μεταξύ αφενός της εταιρικής ευελιξίας και αφετέρου της διαφάνειας και νομιμότητας, που απαιτεί το δημόσιο συμφέρον και το ευρωπαϊκό δίκαιο δημοσίων συμβάσεων.
Η ισχύουσα νομοθεσία
Η φράση «υπό την επιφύλαξη του ενωσιακού δικαίου», που συναντάται συνήθως, λειτουργεί ως θεσμική δικλίδα. Ο νομοθέτης δεν επιτρέπει την πλήρη αποδέσμευση από τους ισχύοντες κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων, αλλά μόνο περιορισμένη παρέκκλιση – στο μέτρο που αυτό είναι επιτρεπτό από τις οδηγίες και τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ). Ακόμη και όταν μια εταιρεία μπορεί να διαχειρίζεται τις συμβάσεις της «κατά παρέκκλιση» του νόμου 4412/2016, δεν διατελεί σε νομικό κενό.
Υφίσταται πάντοτε ένα πλέγμα εθνικών και ενωσιακών κανόνων αναγκαστικού δικαίου, που επιβάλλουν δεσμευτικές αρχές και όρια. Και αυτό, τόσο λόγω της φύσης, της σπουδαιότητάς τους και της ανάγκης ενιαίας και ομοιόμορφης αντιμετώπισής τους, όσο και λόγω του ότι, με τους κανόνες αυτούς, επιδιώκεται η προστασία του γενικότερου συμφέροντος. Για τον λόγο αυτόν, δεν θα ήταν πρόσφορο να αφεθούν στη βούληση μίας μεμονωμένης αναθέτουσας αρχής ή αναθέτοντος φορέα (για παράδειγμα, συνταγματικές αρχές, δικαίωμα αποτελεσματικής έννομης προστασίας, κανόνες για την προστασία των προσωπικών δεδομένων, δημοσιονομικής διαχείρισης και ευθύνης, εταιρικής διακυβέρνησης, εσωτερικού ελέγχου, διαφάνειας και λογοδοσίας).
Όπως επισημαίνει η ΕΑΔΗΣΥ, ο Κανονισμός πρέπει να δίνει σαφή κατεύθυνση, ότι ο σχεδιασμός των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων δεν γίνεται με σκοπό την εξαίρεσή τους από το πεδίο εφαρμογής των κοινοτικών οδηγιών ή τον τεχνητό περιορισμό του ανταγωνισμού. Ο ανταγωνισμός θεωρείται ότι περιορίζεται τεχνητά, όταν οι διαδικασίες σύναψης συμβάσεων έχουν σχεδιαστεί με σκοπό την αδικαιολόγητα ευνοϊκή ή δυσμενή μεταχείριση ορισμένων οικονομικών φορέων.
Συγκεκριμένα, ως προς την επιλογή των διαδικασιών, ο Κανονισμός πρέπει να περιγράφει τις εφαρμοστέες διαδικασίες ανάθεσης, καθώς και τα κριτήρια, βάσει των οποίων επιλέγεται η κατάλληλη διαδικασία κατά περίπτωση, σταθμίζοντας σειρά παραγόντων, στους οποίους περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, το φυσικό αντικείμενο της σύμβασης, τα οφέλη από το άνοιγμα του ανταγωνισμού και οι κίνδυνοι διαφθοράς ή αθέμιτης σύμπραξης.
Σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή επιλέγει να εφαρμόσει τις διαδικασίες ανάθεσης που προβλέπονται από τη νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων, οφείλει να τηρεί τις θεμελιώδεις αρχές και τα χαρακτηριστικά που τις διέπουν, όπως καθορίζονται στο ισχύον θεσμικό πλαίσιο και γίνονται κοινώς αντιληπτά στην πράξη, χωρίς να εισάγει διαφοροποιήσεις που αλλοιώνουν τη φύση της διαδικασίας.
Το ίδιο ισχύει για εργαλεία και τεχνικές, όπως το δυναμικό σύστημα αγορών, ο ηλεκτρονικός πλειστηριασμός και η συμφωνία-πλαίσιο. Η επιλογή διαδικασίας σύναψης σύμβασης πρέπει να αιτιολογείται επαρκώς και να λαμβάνονται υπόψη οι μέθοδοι υπολογισμού της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης και η αποφυγή κατάτμησης.
Τεκμηρίωση αποκλίσεων
Αναφερόμενη στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, η ΕΑΔΗΣΥ επισημαίνει ότι έχει εξαιρετικό χαρακτήρα και επιτρέπεται να εφαρμόζεται μόνο στις περιοριστικώς απαριθμούμενες στο άρθρο 32 του νόμου 4412/2016 περιπτώσεις, με το οποίο μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο το άρθρο 32 της Οδηγίας 2014/24/Ε.Ε.
Οι παραπάνω διατάξεις, στο μέτρο που εισάγουν εξαιρέσεις, αποκλίνουν σημαντικά από τις βασικές αρχές του ανοικτού χαρακτήρα, της διαφάνειας και του ανταγωνισμού και πρέπει να αποτελούν αντικείμενο συσταλτικής ερμηνείας, ενώ σε περίπτωση επίκλησης έκτακτων περιστάσεων προς δικαιολόγηση της απόκλισης, το βάρος απόδειξης της συνδρομής αυτών το φέρει η αναθέτουσα αρχή.
Επομένως, για τις συμβάσεις άνω των ορίων, δεν επιτρέπεται η πρόβλεψη περιπτώσεων προσφυγής στη διαδικασία με διαπραγμάτευση που δεν ρυθμίζονται από την εν λόγω οδηγία ή η εισαγωγή νέων όρων που έχουν ως αποτέλεσμα να καθιστούν ευκολότερη την προσφυγή στην οικεία διαδικασία.
Κατ’ αναλογία, για τις συμβάσεις κάτω των ορίων, ο Κανονισμός πρέπει να δίνει κατευθύνσεις, ώστε η αναθέτουσα αρχή να τεκμηριώνει την προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία, βάσει συγκεκριμένων, περιοριστικών προϋποθέσεων, οι οποίες να αντιστοιχούν σε μεγάλο βαθμό με αυτές που προβλέπονται για τις συμβάσεις άνω των ορίων.
Υπό αυστηρούς διαδικαστικούς περιορισμούς
Σύμφωνα με την ΕΑΔΗΣΥ, λαμβάνοντας υπόψη ότι η χρήση διαδικασίας «απευθείας ανάθεσης» -και η συναφής πρακτική της «συλλογής προσφορών»- συνιστά παρέκκλιση από τις γενικές αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και του ανταγωνισμού, πρέπει να επιτρέπεται σε οριοθετημένες περιπτώσεις και υπό αυστηρούς διαδικαστικούς περιορισμούς. Μόνη η ταχύτητα που ενδεχομένως επιτυγχάνεται κατά την απευθείας ανάθεση σύμβασης, δεν δικαιολογεί τη συλλήβδην προσφυγή στην εν λόγω διαδικασία, ιδίως για ποσά πολλαπλάσια της επιλογής του εθνικού νομοθέτη, τονίζει η ανεξάρτητη αρχή.
Για την αποφυγή κατάχρησης κρίνεται σκόπιμο να προκρίνεται:
α) η χρήση διαγωνιστικών διαδικασιών, ενδεχομένως με συντετμημένη προθεσμία παραλαβής προσφορών,
β) η αντιστάθμιση με εγγυήσεις διαφάνειας, όπως η χρήση Μητρώου Οικονομικών Φορέων (με αντίστοιχους κανόνες εγγραφής, λειτουργίας, προεπιλογής) ή η έρευνα αγοράς με αντικειμενικά κριτήρια επιλογής των προσκαλούμενων,
γ) η χρήση τεχνικών και εργαλείων για συγκεντρωτικές διαδικασίες σύναψης συμβάσεων, όπως η οργάνωση δυναμικού συστήματος αγορών (ΔΣΑ) ή η χρήση συμφωνίας-πλαίσιο.
Η ανεξάρτητη αρχή υπογραμμίζει ότι η θέσπιση υψηλών χρηματικών ορίων απευθείας ανάθεσης πρέπει να αποφεύγεται, διότι μπορεί να οδηγήσει σε αδιαφανείς διαδικασίες, περιορισμένο ανταγωνισμό και υψηλότερο κόστος.
